前几天，有位律师朋友问昌博：医疗损害鉴定意见里，能不能直接写“依据《民法典》，医院构成过错，应承担主要责任”？
很多人第一反应是：当然可以，《民法典》不就是这么规定的吗？
但昌博要提醒一句：可以引用《民法典》，不等于可以替法院适用《民法典》定责。
这中间差了一步，就是医学事实判断和法律责任认定的边界。
01 核心结论：民法典可以引，但不能“判”
答案很简单：能引，不能判。
医疗损害司法鉴定中，鉴定人当然可以引用《中华人民共和国民法典》。比如诊疗义务、知情告知义务、病历管理义务，本来就是评价医疗行为的重要依据。
但是，鉴定机构不能直接写：医院构成民事侵权、推定医院有过错、医院承担主要责任或者全部责任。
为什么？
因为这些不是单纯医学问题，而是法律裁判问题。
根据《中华人民共和国民法典》第一千二百二十一条，医务人员在诊疗活动中应尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务。
这条能不能用？当然能。
但正确用法是：结合临床指南、诊疗规范、病历资料，评价医方诊疗行为有没有达到相应医疗水平。
错误用法是：直接写“依据《民法典》第一千二百二十一条，医院构成侵权，应承担赔偿责任”。
一句话记住：鉴定管事实，法院管责任。
02 法医鉴定到底鉴什么？
很多人搞错，是因为把“医疗过错”和“民事过错”混成了一件事。
在医疗损害案件里，法医或者医学专家主要解决的是专门性事实问题。
比如：
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医院诊疗行为是否违反诊疗规范、临床指南、护理规范；
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不规范行为与患者死亡、伤残、病情加重之间有没有事实因果关系；
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如果有关系，医疗过失在损害后果中的原因力大概是什么程度。
也就是说，鉴定人是帮法院回答：这个医学问题到底怎么看。
但法院要回答的是另一个问题：这些医学事实，放到法律规则里，最后应不应该赔、赔多少。
法医是技术裁判，法官是法律裁判。技术裁判越界，就容易变成大家常说的以鉴代审。
03 《民法典》三条医疗条款，最容易被用错
医疗纠纷里，经常用到《民法典》第一千二百一十九条、第一千二百二十一条、第一千二百二十二条。
这三条都重要，但用法不同。
第一，第一千二百二十一条：诊疗义务
这一条讲的是医务人员应当尽到与当时医疗水平相应的诊疗义务。
比如患者急性胸痛就诊，医院没有完善必要的心电图、肌钙蛋白动态复查，后续发生心肌梗死不良后果。
鉴定人可以评价：医方是否存在未及时完善针对性检查、未充分识别高危病情等诊疗过失。
但不能直接替法院说：根据《中华人民共和国民法典》第一千二百二十一条，医院已经构成民事侵权，应承担多少赔偿责任。
第二，第一千二百一十九条：知情告知
这一条主要涉及手术、特殊检查、特殊治疗中的说明义务和知情同意。
正确用法是看事实：有没有知情同意书？有没有说明替代方案？有没有说明主要风险？患者或近亲属是否真正有选择机会？
比如手术前只让家属签了格式化同意书，但没有记录关键并发症风险，也没有说明替代治疗方案。
鉴定意见可以写：医方在风险告知和替代方案说明方面存在不足。
但不要直接写：医方违反《民法典》第一千二百一十九条，所以当然承担赔偿责任。
因为告知不足与最终损害后果之间有没有因果关系、责任比例怎么定，仍然要由法院结合全案证据判断。
第三，第一千二百二十二条：过错推定
这一条最容易踩坑。
《民法典》第一千二百二十二条涉及违反诊疗规范、隐匿或者拒绝提供病历资料、遗失伪造篡改违法销毁病历资料等情形下的过错推定。
很多鉴定意见一看到病历涂改、关键记录缺失，就直接写：推定医院有过错，承担主要责任。
这就危险了。
鉴定人可以查明：病历是否涂改，关键记录是否缺失，检查报告是否未归档，病历书写是否违反《病历书写基本规范》。这些是事实问题。
但是否触发法定过错推定、医院能不能举证推翻、最终责任比例是多少，是法院的审判范围。
更稳妥的写法是：
本案病历资料存在关键记录缺失、书写不规范等情形，客观上不符合病历管理及书写规范要求。该情形是否触发《中华人民共和国民法典》第一千二百二十二条规定的法律后果，由人民法院结合全案证据依法认定。
这句话很重要。
它既把事实说清楚，也没有越过法律边界。
04 举个例子：一句话，可能让鉴定意见被“打折”
昌博举个常见场景。
患者手术后死亡，家属认为医院抢救不及时，病历中还有几处关键记录明显补写。
鉴定机构审查后认为：医方术后观察记录不连续，病情变化后处置不够及时，病历中确实存在补记和记录缺失。
如果鉴定意见写到这里，问题不大。
因为这是在评价诊疗行为、病历事实和医学因果关系。
但如果后面再加一句：
依据《民法典》第一千二百二十二条，推定医院存在过错，应承担主要赔偿责任。
这一句就很容易被质证。
对方律师完全可以提出：鉴定机构超出委托范围，把法院该判断的法律问题提前下结论，属于以鉴代审。
法院采信时，也可能只保留前面的医学事实分析，把后面的法律定责内容剔除。严重一点，还可能引发重新鉴定。
实际办案的时候，很多案件不是输在医学事实，而是输在鉴定意见写得太满、太越界。
05 标准表述怎么写？两个模板可以收藏
模板一：常规诊疗过失
适用于误诊、漏诊、延误治疗、操作不规范等情形。
依据《中华人民共和国民法典》第一千二百二十一条之规定，医务人员负有与当时医疗水平相应的诊疗义务。结合《XX疾病诊疗指南》《临床操作规范》，本次诊疗中，医方未及时完善针对性检查、未规范开展诊疗处置，未达到相应诊疗水准，存在诊疗过失，该过失与患者损害后果存在一定事实因果关系。
注意，这里评价的是诊疗过失和事实因果关系；至于是否构成侵权、赔偿比例如何划分，仍由法院裁判。
模板二：病历瑕疵、涂改、资料缺失
适用于病历不完整、不规范、关键资料缺失等情形。
依据《中华人民共和国民法典》第一千二百二十二条规定，诊疗规范、病历管理规范是评价医疗行为规范性的重要依据。本案涉案病历存在XX瑕疵（涂改/缺失/未封存），客观违反《病历书写基本规范》相关要求，属于诊疗管理不规范行为。该行为是否触发法定过错推定、是否承担民事责任，由人民法院结合全案证据依法认定。
也就是说，鉴定意见负责把医学事实讲清楚；法律后果，由法院判断。
06 越权定责，有三个后果
第一，超范围内容可能被剔除。
法院质证时，法律定性、过错推定、赔偿责任比例这些内容，可能不会被采信。最后留下来的，只是医学事实部分。
第二，可能触发重新鉴定。
如果鉴定意见核心部分都在讲法律责任，对方很容易抓住“超范围鉴定”“以鉴代审”提出异议。
第三，严重时影响整份鉴定意见的证明力。
鉴定意见不是判决书。写得越像判决书，反而越容易出问题。
《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条明确，医疗机构或者医务人员过错的认定，要依据法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范，并综合考虑患者病情紧急程度、个体差异、当地医疗水平、医疗机构资质等因素。
这说明什么？
说明医疗过错的最终司法认定，是一个法律规则 + 医学事实 + 全案证据共同作用的结果。
不是鉴定意见一句“承担主要责任”就能解决的。
总结一下
这篇文章的核心，就五句话：
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《民法典》可以引，不能替法院判；
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鉴定管事实，法院管责任；
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诊疗过失可以评，民事侵权不能代审；
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病历瑕疵可以查，过错推定归法院；
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原因力可以分析，赔偿比例最终由法院裁判。
如果你手里有一份医疗损害鉴定意见，重点看一句话：它是在评价医疗行为是否规范，还是已经越界替法院判断医院该不该赔、赔多少。
这个坑，律师、家属、医方、鉴定人都要避开。
💾 建议收藏，也可以转给正在办理医疗纠纷案件的律师、医生或家属。关键时刻，可能就能避免一次无效鉴定或者重新鉴定。
作者简介：昌博士 复旦大学法医学博士｜副主任法医师｜前司法鉴定人｜律所高级顾问。目前为上海鉴上剑技术咨询有限公司创始人，医律帮创始人，专注医疗纠纷、轻重伤等司法鉴定技术咨询，提供鉴定专家意见书及专家辅助人出庭等。
参考资料
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《中华人民共和国民法典》：https://www.gov.cn/xinwen/2020-06/01/content_5516649.htm
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《司法鉴定程序通则》：https://www.moj.gov.cn/policyManager/attach/downloadFile?realfilename=021647d7281f46d6a4d3f687bdbce112-2021-12-28.pdf
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司法部：关于发布实施《司法鉴定标准化工作指南》等35项行业标准的公告（含 SF/T 0097-2021《医疗损害司法鉴定指南》）：https://www.moj.gov.cn/pub/sfbgw/zwxxgk/fdzdgknr/fdzdgknrlzyj/lzyjsfhybzj/202112/t20211207_443298.html
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《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》：https://gongbao.court.gov.cn/Details/96a944b3224c0e999f7d0d251c2fe7.html