近期一个在医疗纠纷调解委员会工作的朋友碰到一个为难的案子：一个医疗损害案子，医学会做了鉴定，认定医方 告知义务存在不足 ， 但 与损害后果之间 无 因果关系 。朋友问： “ 既 然医方有过错， 告知义务 存在不足，又怎么认定与损害后果没有因果关系呢？” 这是一个非常好的问题，也是目前国内医疗损害鉴定过程中普遍存在的问题。这背后隐藏着一个核心问题： 告知义务过错与损害后果之间的因果关系及原因力大小，究竟是否属于鉴定机构或医学会的鉴定范围？今天， 昌博 就来 简单聊聊这个话题，谈谈自己的看法 。
先来看看 医疗损害 的 鉴定 事项 ： 最高人民法院 2020年12月29日发布的《关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2020] 17号)第11条规定了7个医疗损害鉴定事项： (一)实施诊疗行为有无过错; (二)诊疗行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小; (三)医疗机构是否尽到了说明义务、取得患者或者患者近亲属明确同意的义务 ; (四)医疗产品是否有缺陷、该缺陷与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力的大小 ; (五)患者损伤残疾程度; (六)患者的护理期、休息期、营养期; (七)其他专门性问题。鉴定要求包括鉴定人的资质、鉴定人的组成、鉴定程序、鉴定意见、鉴定期限等。
而 2021年司法部颁布的《 医疗损害司法鉴定指南 》（ SF/T 0097-2021）也明确了委托鉴定事项： a)医疗机构实施诊疗行为有无过错; b)医疗过错行为与损害后果之间是否存在因果关系以及原因力大小; c)医疗机构是否尽到了说明义务、取得患者或者患者近亲属书面同意的义务; d)其他有关的专门性问题。也即不管是最高院还是司法部，均明确了 “ 医疗机构是否尽到了说明义务、取得患者或者患者近亲属书面同意的义务 （也即告知义务过错） ”是一个单独的医疗损害鉴定项目，但并不存在“告知义务过错与损害后果是否存在因果关系及原因力大小”这一鉴定事项。故昌博个人认为：不管是司法 鉴定机构 还是 医学会 ， 均无权对 “告知义务过错与损害后果是否存在因果关系及原因力大小”进行鉴定。
为何最高院和司法部均没有将 “告知义务过错与损害后果是否存在因果关系及原因力大小”列入鉴定事项？昌博觉得是因为 告知义务过错与损害后果之间的因果关系，本质上不是医学科学问题，而是法律价值判断问题。告知义务过错 不同于诊疗过 错 普通医疗过错（如手术操作失误、用药错误）的因果关系是客观物理性的：操作不当 →组织损伤，逻辑清晰，可由医学科学知识判断。但告知义务过错的因果关系是决策假设性的：未告知 →患者未能行使选择权→损害发生。这里的关键问题是——"如果告知了，患者会如何选择？" 这不是一个医学问题，而是一个涉及患者价值观、风险偏好、经济状况的主观选择问题。医生无法预知患者的决定，法医更无法通过尸检或病理分析得出答案。
损害后果的间接性与无形性 告知义务侵权的损害后果往往不是直接的身体伤害，而是 "丧失选择机会"或"知情权受侵害"本身。这种损害具有无形性，其因果关系无法通过医学技术鉴定来证实。司法实践应区分事实因果关系与法律因果关系： 事实因果关系：由鉴定机构辅助判断，回答 "医学上是否有联系" 法律因果关系：由法官独立判断，回答 "法律上是否值得救济" 。《 医疗损害司法鉴定指南 》（ SF/T 0097-2021）也明确了： 医疗损害司法鉴定中主要关注事实因果关系。昌博觉得： 告知义务过错与损害后果之间的因果关系本质上 属于法律因果关系，故应该由法官独立判断，而不是由司法鉴定机构或医学会来 “越俎代庖”。
由于各种原因，国内普遍存在司法鉴定机构或医学会 “越俎代庖”，对“ 告知义务过错与损害后果之间的因果关系及原因力大小 ”进行鉴定。建议：法官应该如何处理？根据《民事诉讼法》，法官有权对鉴定意见进行实质审查。对于告知义务因果关系鉴定，法官应重点审查：
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鉴定意见是否混淆了医学因果关系与法律因果关系
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是否对"患者假设性选择"作出了不当推断
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是否超出技术范围进行法律价值判断 如存在上述问题，法院可不采信鉴定意见，或要求补充说明，避免 "以鉴代审"。当前司法实践的乱象，根源在于鉴定体制的 "大包大揽"和法官的"过度依赖"。唯有明确区分技术问题与法律问题，真正实现"鉴定服务于审判"而非"审判依附于鉴定"，才能在保障患者知情权与尊重医学规律之间找到平衡，让每一份判决都经得起法律和医学的双重检验。欢迎大家讨论交流 ! ——The End—— 如果您有 任何人身损害的疑问， 欢迎添加 团队微信号， 咨询 我们！医疗纠纷咨询需基于病历资料的专业分析，而详细审阅病历耗时较长，因此我们会收取合理费用以保障服务质量。感谢您的理解与支持！右下角 点个赞+在看 ，戳公众号名片，关注我们！如果您有任何人身损害的疑问，欢迎前来咨询我们！
作者简介：昌博士 复旦大学法医学博士，复旦大学上海医学院博士后，副主任法医师，曾从事司法鉴定工作 10 余年，承办完成法医临床鉴定及法医病理鉴定案件近万例。目前为 上海雪怛生物医疗科技有限公司创始人、医律帮联合创始人，提供人身损害案件（医疗纠纷，轻重伤，工伤、交通事故、保险理赔等）分析、评估、全流程指导，同时提供鉴定专家意见书及专家辅助人出庭 等工作。点个 在看 你最好看 预览时标签不可点 微信扫一扫 关注该公众号 继续滑动看下一个 轻触阅读原文 昌博谈法说医 向上滑动看下一个 知道了 微信扫一扫 使用小程序 取消 允许 取消 允许 取消 允许 × 分析 微信扫一扫可打开此内容， 使用完整服务 ： ， ， ， ， ， ， ， ， ， ， ， ， 。
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